Адвокат пропустив строк апеляції, не подав позов або відзив вчасно? Коли пропуск строку є професійною недбалістю, чи можна ще врятувати справу і як стягнути шкоду.
Ведення судового процесу — це значною мірою управління календарем. Закон встановлює низку строків, які не допускають гнучкості: за загальним правилом, цивільний позов, що не стосується нерухомості, погашається давністю зі спливом семи років з дня виникнення підстави позову (ст. 5(1) «Закону про позовну давність» 1958 р.); апеляція та клопотання про дозвіл на апеляцію подаються протягом 60 днів з дня вручення рішення (такана 137(а) «Положення про цивільне судочинство» 2018 р.); відзив на позов подається протягом 60 днів з дня вручення позовної заяви (такана 9(б)); а заява про скасування рішення, ухваленого за присутності лише однієї сторони, подається протягом 30 днів з дня його вручення (такана 131). Поряд із цим існують короткі строки оскарження в адміністративних провадженнях та у спеціалізованих судах, а в окремих сферах установлено спеціальні, коротші строки позовної давності, попередження про які має бути особливо чітким.
Коли такий строк пропущено, результат зазвичай є бінарним. Позов, поданий із запізненням, може бути відхилений через сплив позовної давності без того, щоб суд узагалі розглянув доводи по суті; апеляція, не подана вчасно, робить судове рішення остаточним; а за відсутності відзиву суд має право ухвалити рішення лише на підставі позовної заяви (такана 130). Клієнт втрачає не лише шанс виграти, а й саме своє право бути вислуханим у суді.
Судова практика розрізняє «якість ведення справи» — аргументацію, стратегію та роботу з доказами, щодо яких адвокат зобов'язується докладати зусиль, а не гарантувати результат, — і «саме ведення справи», тобто виконання базової дії з подання документа у строк (ע"א 9022/08 Мегурі-Коен проти Камара). Щодо останнього обов'язок наближається до абсолютного. З тієї ж причини пропуск строку позовної давності вважається найсильнішою категорією позовів про недбалість проти адвокатів: поданню позову до спливу строку давності не існує жодної іншої розумної альтернативи, а отже, тут немає простору для професійного розсуду, в межах якого можна було б виправдати упущення.
Мірило, за яким оцінюється поведінка адвоката, — це «розумний адвокат»: ст. 35 «Ордонансу про цивільні правопорушення» [нова редакція] встановлює, що той, хто у своїй професійній діяльності не застосував вміння або не виявив тієї міри обережності, яку виявила б розумна, розсудлива та кваліфікована особа цієї професії, — діяв недбало. Обов'язок адвоката перед клієнтом випливає з договору про надання послуг, але оцінюється він і крізь призму деліктного права, і клієнт повинен довести наявність обов'язку обережності, його порушення та шкоду, завдану внаслідок цього (ע"א 37/86 Леві проти Шермана). Поряд із цим стоять обов'язки вірності та сумлінності, передбачені ст. 54 «Закону про колегію адвокатів» 1961 р. та правилом 2 «Правил колегії адвокатів (професійна етика)» 1986 р., у межах яких прямо визнано дотримання графіка та попередження про позовну давність.
З іншого боку, важливо сказати чітко: не кожна помилка є недбалістю. Право визнає, що адвокат має простір для легітимного професійного розсуду, і давно встановлено, що помилка в розсуді не становить недбалості (ע"א 735/75 Ройтман проти Адерет). Обґрунтоване рішення не подавати апеляцію, ухвалене з відома та згоди клієнта після того, як йому роз'яснили шанси й ризики, оцінюється за даними, які були в розпорядженні адвоката на момент його ухвалення, а не заднім числом. Проте пропуск строку — це парадигмальний випадок, коли розсуд не допомагає: покинута апеляція або строк, що сплив без відома клієнта, не є «тактикою», і судова практика визнала їх недбалістю. Більше того, адвокат зобов'язаний прямо попередити клієнта про строк позовної давності, і загального попередження недостатньо — навіть коли сам клієнт зволікає (ע"א 8001/95 Корен проти Вайсберга); попередження варто надавати письмово, із зазначенням точної дати і до завершення представництва.
Поведінка клієнта також береться до уваги. Коли клієнт припинив зв'язок, затримав передання документів або приховав факти, суди іноді покладали на клієнта зустрічну вину на підставі ст. 68 «Ордонансу про цивільні правопорушення», проте основна відповідальність залишалася на адвокатові. Адвокат, який бажає припинити ведення справи, зобов'язаний повідомити про це без зволікання і зробити це так, щоб не зашкодити інтересам клієнта (правило 13(б) Правил етики), а несплата гонорару не дозволяє кинути справу напередодні критичного строку. Нарешті, умова в договорі про гонорар, яка звільняє адвоката від відповідальності за його недбалість, — нікчемна, хоча обмеження самого обсягу представництва є легітимним (ע"א 3699/11 Хасан проти Шахама).
Перш ніж говорити про позов проти адвоката, перше й невідкладне питання — чи можна ще врятувати первісне провадження. У багатьох випадках відповідь не є категорично негативною, але вона залежить від швидкості реагування. Продовження строку, встановленого положенням або законом, вимагає «особливих підстав» (такана 176(б)), і суд розглядає, серед іншого, причину запізнення, його тривалість і шанси провадження. Немає певності, що упущення адвоката саме по собі буде визнано особливою підставою, але що коротше запізнення і що швидше подано негайне та обґрунтоване клопотання, то краще становище клієнта порівняно з тим, хто звертається до суду через кілька місяців.
Коли ухвалено рішення за відсутності захисту, можна подати заяву про його скасування протягом 30 днів з дня його вручення (такана 131); суд розглядає причину упущення та шанси захисту і має право скасувати рішення на умовах, які визнає за належні. Важливо знати, що після подання такої заяви строк апеляції обчислюється з дня вручення ухвали за заявою про скасування (такана 137(в)). Докладніше про це ми писали в нашій статті про скасування заочного рішення, ухваленого за відсутності захисту.
Навіть коли стверджується, що позовна давність спливла з вини адвоката, варто ретельно перевірити, чи справді перебіг строку завершився. Ст. 8 «Закону про позовну давність» встановлює, що коли факти, які становлять підставу позову, були невідомі позивачеві з причин, що від нього не залежали і яким він не міг запобігти при розумній обережності, початок перебігу строку відкладається до дня, коли вони стали йому відомі; ст. 15 передбачає, що період розгляду позову, який було відхилено, коли його можна подати повторно, не зараховується; а ст. 15а, додана поправкою 2024 року, встановлює, що період з 7.10.2023 по 6.4.2024 не зараховується щодо строків, які ще не спливли. Швидкі дії важливі подвійно: вони можуть врятувати справу, а якщо ні — вони доводять, що клієнт діяв для зменшення своєї шкоди, а цей довід адвокат та його страховик майже завжди висуватимуть у позові, який буде подано згодом.
Головна складність у позові проти адвоката за запізнення з поданням полягає не в доведенні недбалості — вона здебільшого очевидна з документів, — а в доведенні причинного зв'язку та шкоди. Клієнт повинен показати не лише те, що строк пропущено, а й те, що сталося б, якби його не було пропущено. Для цього судова практика виробила механізм, відомий як «процес усередині процесу»: суд, який розглядає позов про недбалість, відтворює первісне провадження і вирішує, на підставі доказів, що були доступні, чи були б позов або апеляція задоволені. Керівний прецедент встановлює, що позивач має показати, що його шанси в первісному провадженні перевищували 50%, а також що рішення на його користь можна було б фактично стягнути з первісного відповідача (ע"א 989/03 Хатар-Ішай проти Хінанзона). Сильний позов проти неплатоспроможного відповідача вартий небагато, і в позові про недбалість його втрата буде оцінена відповідно.
Коли первісне провадження ніколи не розглядалося — як у разі позовної давності або неподаної апеляції — немає попереднього судового рішення, на яке можна спертися, і суд вирішує питання з самого початку (ע"א 9022/08 Мегурі-Коен проти Камара). Це справжній доказовий виклик, і часом саме упущення адвоката підриває здатність довести первісну справу — наприклад, коли докази втрачено або свідки вже недоступні через сплив часу. У таких ситуаціях іноді висувається довід про «доказову шкоду», покликаний перекласти тягар доведення на того, хто спричинив доказову прогалину; ця доктрина розвинулася переважно у сфері медичної недбалості, а її застосування до адвокатів здійснюється обережно і не є самоочевидним.
А що, якщо шанси первісного провадження були розумними, але не певними? Суди у відповідних випадках визнавали відшкодування за втрату шансів на успіх, але основний шлях — це доведення шансів первісного провадження («процес усередині процесу»), і застосування цього виду шкоди до адвокатів здійснюється обмежено. Тому збереження доказів є критично важливим із першого ж дня: слід зібрати все листування з адвокатом, договір про гонорар, документи та докази первісної справи, ухвали суду й підтвердження вручення, а також задокументувати дату виявлення упущення та дії, вжиті одразу після цього.
Основний вид шкоди — майнова шкода: сума, яку клієнт отримав би за позовом, погашеним давністю, сума, присуджена проти нього рішенням, ухваленим за відсутності захисту, яке не вдалося скасувати, або різниця, якої було б досягнуто в апеляції, — за вирахуванням витрат і гонорару, які довелося б понести в будь-якому разі, і з урахуванням шансів на стягнення. Поряд із нею судова практика визнала немайнову шкоду, що стоїть на власних ногах: душевні страждання, розчарування та втрату клієнтом «свого дня в суді», які можуть бути присуджені навіть тоді, коли причинний зв'язок із майновою шкодою не доведено (ע"א 243/83 Муніципалітет Єрусалима проти Гордона; ע"א 153/04 Рубінович проти Розенбойма).
Щодо сплаченого гонорару: коли присуджено повне деліктне відшкодування, гонорар додатково не присуджується, щоб уникнути подвійного відшкодування; але коли адвокат узагалі не виконав того, для чого його найняли, у клієнта виникає договірна підстава для повернення сплаченого. Спорам щодо самого гонорару ми присвятили окрему статтю. Слід пам'ятати, що більшість адвокатів в Ізраїлі застраховані за полісом страхування професійної відповідальності, зокрема в межах домовленостей колегії адвокатів; поліси діють на основі «подання позову» (claims-made), тому дата звернення до адвоката та повідомлення страховика має значення. «Закон про договір страхування» 1981 р. дозволяє потерпілому, на встановлених у ньому умовах, звернутися безпосередньо до страховика (ст. 65, 68 та 69), з урахуванням заперечень, які має страховик; у багатьох випадках переговори зі страховиком є практичною ареною, на якій вирішується спір.
Дисциплінарний шлях — це додатковий, а не альтернативний шлях. Можна подати скаргу до комісії з етики колегії адвокатів, яка виступає обвинувачем згідно зі ст. 63 «Закону про колегію адвокатів» і має право подати дисциплінарне обвинувачення до окружного дисциплінарного суду. Дисциплінарний суд має право застосувати дисциплінарні заходи і навіть зобов'язати адвоката виплатити скаржникові компенсацію в розмірі до 25 000 шекелів (ст. 69(а)(4)), і така компенсація не звільняє від відповідальності за будь-яким законом; однак дисциплінарне провадження не замінює цивільного позову і не призначене для відшкодування клієнтові всієї його шкоди. І нарешті, позов проти адвоката теж має свій строк: за загальним правилом, позов проти адвоката погашається давністю зі спливом семи років; момент початку перебігу строку залежить від обставин і в разі пізнього виявлення може бути відкладений — але в деліктному праві існує абсолютна межа. Той, хто постраждав від пропуску строку, не може дозволити собі пропустити і цей строк.
Робота з випадками недбалості адвоката, який пропустив строк, починається у нас із подвійної та швидкої перевірки. Спочатку ми з'ясовуємо, чи можна ще врятувати первісне провадження: клопотання про продовження строку з особливих підстав, заява про скасування рішення, ухваленого за відсутності захисту, або аналіз доводів, які відкладають початок перебігу позовної давності або зупиняють його. Паралельно ми подбаємо про отримання повної справи клієнта від попереднього адвоката — клієнт має право на свої документи — і задокументуємо хронологію подій, адже вона знадобиться як у невідкладних клопотаннях, так і в позові, який буде подано згодом.
На другому етапі ми оцінимо справу так, як її оцінюватиме суд у «процесі усередині процесу»: шанси первісного провадження, можливість стягнення з первісного відповідача, розмір шкоди та додаткові види шкоди. У відповідних випадках ми залучимо експертний висновок і звернемося до страховика професійної відповідальності адвоката, намагаючись досягти врегулювання. Якщо врегулювання не буде досягнуто, ми вестимемо позов у суді, а паралельно разом із клієнтом зважимо, чи є сенс звертатися до комісії з етики.
Зазначаємо, що все викладене в цій статті є лише загальною інформацією, не є юридичною консультацією і не замінює її. Ніщо з викладеного не гарантує жодного результату, і кожен випадок розглядається індивідуально відповідно до його обставин. Якщо ви вважаєте, що постраждали через пропуск строку вашим адвокатом, запрошуємо вас звернутися до нас для розгляду вашого випадку.
За загальним правилом, так. Строк апеляції становить 60 днів з дня вручення судового рішення (такана 137(а)), і його пропуск без вашого відома та згоди визнається судовою практикою недбалістю — на відміну від обґрунтованого рішення не подавати апеляцію, ухваленого разом із вами після того, як вам роз'яснили шанси. Водночас, щоб отримати відшкодування, вам доведеться довести, що апеляція з високою ймовірністю була б задоволена і чого вона була для вас варта, тому важливо діяти швидко та зберігати всі документи.
За загальним правилом, позов проти адвоката погашається давністю зі спливом семи років; момент початку перебігу строку залежить від обставин і в разі пізнього виявлення може бути відкладений — але в деліктному праві існує абсолютна межа. Оскільки поліси професійної відповідальності адвокатів діють на основі «подання позову» (claims-made), а докази та свідки з часом втрачаються, немає причин чекати: рекомендуємо якнайшвидше проаналізувати випадок і письмово звернутися до адвоката.
Основний шлях — довести в «процесі усередині процесу», що шанси первісного провадження перевищували 50% і що судове рішення можна було б стягнути. Суди у відповідних випадках визнавали відшкодування за втрату шансів на успіх, але його застосування до адвокатів здійснюється обмежено. Навіть коли майнову шкоду довести неможливо, судова практика визнала окреме відшкодування за душевні страждання та за втрату клієнтом свого дня в суді.
Ні. Скаргу можна подати до комісії з етики колегії адвокатів; дисциплінарне провадження не замінює цивільного позову і не призначене для відшкодування шкоди клієнтові, хоча дисциплінарний суд уповноважений присудити обмежену компенсацію — до 25 000 шекелів, — яка не звільняє адвоката від цивільної відповідальності. Відшкодування всієї шкоди — позову, погашеного давністю, рішення, ухваленого проти вас, або втраченої апеляції — стягується лише в цивільному суді.
По-перше, перевірити, чи можна ще врятувати провадження: заява про скасування рішення, ухваленого за відсутності захисту, подається протягом 30 днів, а продовження іншого строку вимагає особливих підстав і оцінюється за причиною запізнення, його тривалістю та шансами провадження. По-друге, письмово вимагати від адвоката повну справу та зберігати все листування. По-третє, задокументувати дату виявлення. Швидкі дії підвищують шанси на порятунок справи, а також запобігають доводу про те, що ви не зменшили свою шкоду.